Le positionnement publicitaire face au droit

Murielle Cahen, avocate spécialisée dans le droit sur Internet (http://www.murielle-cahen.com/), fait le point avec nous sur la responsabilité des prestataires de liens sponsorisés parrapport à la loi. Laissons-lui la parole...

Le marché des outils de recherche n’a pas pu résister à l’effondrement du "business model" publicitaire. La preuve en est que l’immense majorité d’entre eux, à la recherche de nouvelles sources de revenus, ont mis en place depuis plus d'un an de nouvelles offres de référencement : soumission payante sur les annuaires, référencement payant sur les moteurs, positionnement publicitaire sur les deux. En adoptant ce système, les engins de recherche ont passé d’une logique objective – pour les moteurs de recherche - ou éditoriale – pour les annuaires - à une technique purement commerciale, celle de la vente des mots-clés ou de services associés.

La méthode du positionnement publicitaire consiste, en effet, à offrir, moyennant finance, au site référencé une position en tête des résultats d’une recherche sur certains mots-clés prédéfinis. La rémunération se calcule soit par nombre de clic (Pay-Per-Clic), dans le cas du positionnement par enchères, soit par CPM (coût par milles pages vues), dans le cas du positionnement par achat du lien.

Le “Pay for Placement” et son corollaire, le nouveau marché de mots-clés, constituent, sans doute, des techniques de web marketing fort puissantes, qui servent, notamment, des moyens pour accroître la visibilité des sites Internet et augmenter leur notoriété. Les entreprises, n’ont, naturellement, pas tardé à montrer leur intérêt. Selon une enquête, réalisé par le Journal du Net (1), les deux-tiers des entreprises de plus de 500 personnes sont déjà au courant des nouvelles formules de référencement promotionnel, proposées par les outils de recherche majeurs (Overture, Espotting ou Google) et plus de la moitié envisagent de faire leurs premiers pas sur ce support.

Face au succès que la technique du référencement promotionnel est censée avoir auprès des principaux acteurs de la Net économie, il convient d’examiner son niveau de conformité aux règles de droit existantes.

Trois séries de questions se posent à cet égard :

- Tout d’abord, l’éventuelle appropriation des mots-clés par les sites les plus riches et l’exclusion, sur certains engins de recherche, des sites moins dépensiers, ne constituent-elles une entorse à la libre concurrence ?

- Deuxièmement, la vente des mots clés par les moteurs de recherche est-elle une publicité clandestine ?

- Enfin, comment peut-on protéger les titulaires des marques victimes de la pratique de "position squatting" ?

Le positionnement publicitaire face aux règles du droit de la concurrence.

Selon l’article 86 du Traité CE "Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci".

Le référencement payant et la vente des mots-clés est susceptible d’aboutir à des situations anti-concurrentielles, dans la mesure où l’appropriation des mots-clés par certaines entreprises peut empêcher les acteurs du même secteur d’être visibles sur le Net. Le  dernier chapitre du rapport de l’OMPI (2), relatif à la "gestion des noms et adresses de l’Internet : Questions de propriété intellectuelle", évoque ce même problème :

Fichier PDF téléchargeable ici (la lettre Réacteur n'était à cette époque-là disponible que sous cette forme).