Contrefaçon de marque et liens sponsorisés : Qui est responsable ?

Les liens sponsorisés défraient actuellement la chronique et ont généré plusieurs procès pour contrefaçon de marque. Murielle Cahen, avocate spécialisée dans les nouvelles technologies, tente dans cet article de faire le point sur la juridiction en place et la jurisprudence en la matière...

La recherche d'information est le mode de diffusion le plus fréquent de données, de produits et de services sur Internet. Il s'effectue notamment grâce à des outils de recherche. L'objectif premier du référencement sur ces outils est d'être présent dans les bases de données des moteurs de recherche et des annuaires pour que l'on puisse y trouver rapidement et facilement le site visé, si possible en meilleure position que ses concurrents. Pour cela, il faut qu'il apparaisse sur la première page voire en tête de la liste des résultats affichés après une requête par mots clés.

Les outils de recherche sont de deux sortes :

- Outils humains comme les annuaires, les guides ou les répertoires, qui apparaissent comme des répertoires de sites classés par thèmes, construits manuellement sur demande du titulaire du site notamment par des systèmes de déclaration volontaire.

- Outils automatiques ou moteurs de recherche, qui sont fondés sur des programmes de navigation appelés "robots" qui parcourent les pages web et leurs liens de manière continue et indexent de façon automatique l'information trouvée, à partir de mots clés, contenus soit dans l'adresse URL d'un document HTML, soit dans le titre ou le texte d'une page, ou révélés en utilisant les balises "méta-tags" insérées dans le code source HTML du document (ce système est de moins en moins utilisé aujourd'hui), ou même selon l'indice de popularité des sites.

Avant d'enregistrer un site dans un moteur de recherche, il convient de déterminer grâce à quels mots clés l'éditeur souhaite que les internautes le trouvent. Depuis quelques temps, en effet, les moteurs de recherche proposent aux titulaires de sites d'obtenir un meilleur classement dans les résultats de recherche en achetant des mots clés par un système d'enchères, c'est la technique dite des liens commerciaux ou des liens sponsorisés. Ce référencement publicitaire  rompt clairement avec les critères automatiques et objectifs qui gouvernent habituellement le fonctionnement des moteurs de recherche et introduit clairement des menaces. Les annonceurs ont très vite compris l'intérêt évident de ce système ingénieux qui consiste avant tout à pouvoir cibler précisément les types d'utilisateurs recherchés selon les mots clés qu'ils saisissent. Si certains se contentent d'acquérir des mots du langage courant pour faire apparaître l'annonce de leurs sites en haut des résultats proposés par le moteur à l'internaute, d'autres achètent des mots-clés correspondant aux marques de leurs concurrents. C'est cette technique du positionnement payant qui a récemment donné lieu à un concert de contentieux initiés par les titulaires des marques ayant constaté un usage illicite de celles-ci par des tiers.

Un annonceur condamné pour la première fois

Or dans le cadre des actions en contrefaçon de marques intentées par leurs propriétaires, les moteurs de recherche sont le plus souvent les premiers à voir leur responsabilité recherchée. Mais si les annonceurs - ayant placé l'enchère sur le nom de leur concurrent - se sont en effet longtemps trouvés étrangement absents de ces litiges, un récent arrêt (TGI de Nanterre, 14 décembre 2004, CNRRH, Pierre Alexis T. contre Google France et autres) a pour la première fois condamné les annonceurs au côté du moteur de recherche  pour contrefaçon de marques. Il s'agit dès lors de voir l'évolution de la jurisprudence sur cette question et de se pencher plus particulièrement sur les décisions mettant en cause Google, le plus célèbre moteur de recherche.

Les affaires récentes ont surtout pointé du doigt les dérives du système de liens sponsorisés proposé par Google, notamment par la mise en place du  programme "Adwords" (dont le principe est similaire à celui proposé par son concurrent Overture, qui a lui-même été condamné en contrefaçon dans un arrêt du TGI de Nanterre, Société Accor contre Société Overture Services Inc du 17 janvier 2005).

Dans  ces litiges, les titulaires de marques se sont plaints de l'usage  illicite de leurs marques par leurs concurrents pour obtenir une position privilégiée dans l'affichage des résultats  effectué par le moteur de recherche pour l'internaute qui a introduit une requête correspondant à cette marque ou à un mot de cette marque.