Un lien hypertexte peut-il être considéré comme une action commerciale, de promotion ou de publicité ?

Le lien est l’essence-même du Web, ou World Wide Web (Toile d’araignée mondiale). Mais certains sites sur cette toile sont juridiquement interdits de publicité ou de promotion pour leurs services. Le faire de recevoir un backlink (lien entrant) peut-il alors être considéré comme une action commerciale ou de publicité et donc être répréhensible ? Réponse de notre juriste attitré…

Par Alexandre Diehl

Nous évoquions dans la précédente lettre Réacteur de nombreux articles parus en septembre et octobre 2016 s’inquiétant d’une récente décision de la Cour de Justice de l’Union européenne relative aux liens hypertexte et aux conditions de leur légalité. Rassurés par les termes précis de cet arrêt (et non les conclusions hâtives de certains…) réaffirmant la liberté de mise en place de liens, il nous est aujourd’hui possible de nous interroger sur la nature de certains d’entre eux. En effet, savoir si un lien hypertexte peut être une action commerciale, un acte de promotion ou une publicité peut avoir des implications légales et/ou fiscales. La loi encadre ainsi ces actions et il est donc d’importance de savoir si un lien peut avoir cette nature. Force est de constater, comme souvent, que la réponse est : « ça dépend »…

Rappel synthétique de la définition d’un lien

Dans la lettre Réacteur du mois d’Octobre 2016, nous rappelions que la Cour d’appel de Paris a précisé, il y a maintenant 15 ans qu’un lien hypertexte est « un simple mécanisme permettant à l’utilisateur en cliquant sur un mot ou sur un bouton de passer d’un site à un autre » (CA Paris, 19 septembre 2001, SA NRJ et Monsieur J.B. c/ Sté Europe 2 Communication).

Ici encore, il nous faut rappeler qu’il existe 3 sortes de liens hypertexte :

• le lien hypertexte simple (surface linking): il relie le document d’origine à la page d’accueil d’un autre site web ;
• le lien hypertexte en profondeur (deep linking) : ce lien conduit l’utilisateur vers une page interne d’un autre site web, distincte de la page d’accueil ;
• l’insertion par liens hypertextes (inline linking) : il s’agit notamment par ce procédé de faire apparaître dans une page web un seul élément (par exemple une photo) extrait d’un autre site, ce qui économise de l’espace de stockage sur le disque dur de la machine où est hébergé le site et qui a pour effet de dissimuler à un utilisateur non averti l’environnement d’origine auquel appartient cet élément.

Pour les besoins de cet article, il ne sera fait mention que du lien en lui-même et non du lien amenant au site et son contenu distant. En effet, nous avons étudié dans la notre précédent article le régime juridique des liens qui pointent vers des contenus illicites, alors que nous étudions aujourd’hui la nature du lien en lui-même, intrinsèquement.

Intérêt de se poser la question

La publicité (et techniques associées) est régie strictement et rigoureusement par des principes légaux et réglementaires précis :

• Le code de la consommation, et notamment toutes les dispositions relatives à la publicité trompeuse, comparative, publicité sur des activités réglementées, etc… La plupart de ces dispositions est sanctionnée pénalement par des amendes et mêmes des peines d’emprisonnement ;
• La loi Sapin du 29 janvier 1993 (sur la transparence) imposant notamment une transparence entre le support, l’intermédiaire (agence souvent) et l’annonceur. Cette loi est également pénalement lourdement sanctionnée ;
• La loi « Confiance en l’Economie Numérique » précise en son article 20 que « toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée ».

Ces lois ne sont que les principales, de nombreux autres textes (lois sectorielles comme la loi Evin par exemple) et recommandations (notamment de l’Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité – www.arpp.org) régissent la publicité.

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Alexandre Diehl
Avocat à la cour, cabinet Lawint (http://www.lawint.com/)